Zatrzymanie wadium a poglądy sądów

Niezależnie, po której stronie w postępowaniu przetargowym stoisz, warto o tym wiedzieć, żeby nie wdawać się w niepotrzebne spory.

Oburzenie budzi bowiem sytuacja, w której w postępowaniu przetargowym zamawiający nadużywają prawa stosując je wbrew poglądom ustalonym już w orzecznictwie. A taki problem, dotyczący zatrzymywania wadium w sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.), stał się ostatnio aktualny.

Zgodnie z tym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Natomiast przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców, którzy nie złożyli oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub  przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, albo złożyli te dokumenty i oświadczenia, ale zawierały one błędy lub wadliwe pełnomocnictwa (chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania).

Już w uzasadnieniu z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że omawiany przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. „ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może spowodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu.”

Krótko mówiąc przepis ten miał na celu przeciwdziałać zmowom wykonawców.

Orzecznictwo potwierdziło taką wykładnię omawianych przepisów.

I tak Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 20 maja 2010 r. (I ACa 357/10, LEX nr 756566), powołując się zresztą na  wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, wskazał, że „zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie leżące po stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo, że taki dokument może – w ocenie zamawiającego – nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p.”

Z kolei w uzasadnieniu do wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. (II CSK 675/10, LEX nr 951295) Sąd Najwyższy dodał, że omawiany przepis „należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. (…) O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja – można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia.”

Jak więc łatwo zauważyć, nikt nie może powoływać się na sprzeczne interpretacje i niejasność wskazanej regulacji. Oczywiście, kiedy dochodzi do nadużycia prawa, zawsze pojawia się argument o specyfice konkretnej sytuacji, która nie daje się zakwalifikować. Ale powyższe orzeczenia pokazują jasno kierunek interpretacji: zasadą jest zwrot wadium, zatrzymanie zaś – wyjątkiem.